NELLA MOBILITà INTERPROVINCIALE VALE LA PRECEDENZA PER ASSISTENZA A FAMILIARE DISABILE (ART. 33, COMMA 5 l. 104/92): UN decisivo passo avanti PER I DOCENTI daI tribunalI di messina e cagliari.
Sono destinate a diventare una ‘pietra miliare’ per i diritti dei docenti che prestano assistenza al familiare disabile grave (genitore, parente o affine entro il terzo grado) le recenti ordinanze del Tribunale di Messina (n.62 del 31.08.2017) e di Cagliari (n.12060/17 del 07.09.17) che dichiarano la NULLITÀ dell’art.13 comma 4 del CCNI per la mobilità a.s. 2016/17 e 2017/18 che esclude il beneficio del diritto di precedenza nei trasferimenti extraprovinciali, attribuito, invece, solo nella fase successiva delle assegnazioni provvisorie.
Secondo i giudici, detta norma di rango secondario si pone in contrasto con quella imperativa ed inderogabile dell’art.33 comma 5 della legge n. 104/92 che riconosce al docente che assiste il familiare portatore di handicap il “diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
L’articolo 33, comma 5 L.104/92 non può essere derogato dalla contrattazione collettiva in quanto rappresenta una disposizione attuativa dei principi di solidarietà sociale previsti dalla Costituzione italiana (artt. 2, 3, 30, 32 e 38) volti a favorire il benessere delle persone con disabilità grave.
In verità sono state già emanate altre pronunce su questo delicato tema (si vedano, in proposito, ex plurimis Trib. Messina Sez.lav. ord. n.14819 dell’01.08.2017 e ord. n.24 del 07.08.2017; Trib. Taranto, ord. del 13.08.13; Cass. Sez.lav. n. 7945/2008 e n. 1396/2006; Tar Lazio Roma, n.6609 del 2008) tuttavia appare doveroso, ai fini di un’utilità pubblica, portare all’attenzione dei lettori (sia esperti del settore che docenti) l’ordinanza n.62 del 31.08.2017 del giudice, dr.ssa Laura Romeo, del foro di Messina che offre una lettura dell’art.13 del CCNI sulla mobilità in armonia con un quadro di principi condensato in una felice sintesi che riflette il lungo percorso, comune alla dottrina ed alla giurisprudenza (di legittimità e di merito), intrapreso ai fini dell’affermazione del principio dell’intangibilità della tutela dei disabili.
Una decisione che va nella direzione auspicata dai tanti docenti coinvolti nella procedura di mobilità interprovinciale 2017/18 (ed ancor prima 2016/17) che non hanno ‘potuto’ dichiarare in domanda di usufruire della suddetta precedenza attesa l’esclusione operata non solo dalla normativa contrattuale in esame ma anche dal portale telematico di istanze on line, sprovvisto del tutto di tale opzione; circostanza, peraltro, opportunamente colta dal magistrato che ha rigettato l’eccezione sollevata dalla difesa del Miur circa la presunta carenza di interesse ad agire da parte del docente, che, consapevolmente e nel rispetto della normativa de qua, ha omesso di indicare il diritto di precedenza al solo fine di non incorrere nell’annullamento della domanda di trasferimento e/o nella revoca del movimento ottenuto e/o nell’avvio di sanzioni disciplinari (penalità espressamente elencate nel CCNI 2017/18 e nell’O.M. n.221 del 12.04.17, già previste nel CCNI 2016/17).
È pur vero che l’art.13 comma 4 CCNI riconosce la precedenza nella fase ulteriore dell’assegnazione provvisoria ma è altrettanto vero che per molti docenti, non destinatari di tale beneficio, l’assistenza continuativa, effettiva ed attuale ai familiari disabili gravi è stata bruscamente interrotta a seguito del trasferimento fuori regione, che li ha lasciati, giocoforza, privi di qualsivoglia tutela assistenziale.
Ed è proprio sulla limitazione/esclusione dell’art. 33 comma 5 L. 104/92 che nell'ordinanza del foro di Messina viene posta in luce l’esistenza di un evidente paradosso discriminatorio tra i docenti in quanto se il diritto di precedenza è attribuito nella mobilità provinciale a fortiori non può essere escluso in quella interprovinciale perché è proprio nei trasferimenti tra province diverse e lontane che diventa, sul piano oggettivo e logistico, difficile se non impossibile provvedere alle cure del familiare disabile ed ancor di più se il docente è l’unico referente.
La disabilità se c’è ed è provata per tabulas vale sempre ed incondizionatamente senza alcuna discriminazione tra i docenti e senza nocumento per i familiari disabili perché la ratio legis non è quella di concedere benefici al docente ma garantire al di lui parente affetto da handicap la continuità dell’assistenza, già in atto, onde evitare rotture traumatiche e dannose; principio esplicitato in forma chiara e risoluta anche dal Tribunale di Cagliari, nella persona del giudice Emanuela Muscas, con ordinanza n.12060 del 07.09.2017, anch’essa oggetto di commento.
Ebbene, dall’analisi delle ordinanze in esame si inferisce de plano che la precedenza va accordata in ciascuna fase delle procedure di trasferimento!
Tuttavia, la tutela dei disabili, pur essendo degna di nota oltre che costituzionalmente garantita, non è sufficiente per la declaratoria di illegittimità del trasferimento atteso che il divieto di trasferire, senza il suo consenso, il lavoratore che assiste con continuità il familiare disabile non può creare oggettivi disservizi e/o danni all’amministrazione scolastica ed alla collettività.
In tal caso trova applicazione il generale principio del bilanciamento degli interessi, quello privato alla tutela dell’handicap e quello pubblico alla tutela delle esigenze organizzative della P.A..
È questo il limite oggettivo indicato dall’art.33, comma 5 L.104/92 nell’inciso “ove possibile” che fa riferimento alle esigenze tecniche, organizzative e produttive della pubblica amministrazione (nella fattispecie de qua da un lato la vacanza di organico dall’altro la materiale disponibilità del posto rivendicato) il cui onere della prova grava sull’amministrazione scolastica.
Poiché, nella vicenda in esame, non è stata fornita la prova di esigenze effettive e urgenti né tanto meno, come acutamente osservato nell’ordinanza messinese, è stata “dimostrata la mancata vacanza del posto rivendicato né la sua indisponibilità”, il trasferimento fuori regione effettuato ai danni del docente è stato dichiarato illegittimo.
Alla luce della suddetta disamina si auspica che le recenti ordinanze possano avere, con ragionevole certezza, una positiva ricaduta nella giurisprudenza di merito, chiamata ad affermare il principio fondamentale dell’assistenza continuativa ai disabili in favore dei docenti coinvolti nelle procedure di mobilità extraprovinciali, nella speranza di fissare dei confini insormontabili in grado di impedire il futuro riaffiorarsi nella fase della prossima contrattazione collettiva tra il MIUR e le OO.SS… ex malo bonum secondo il motto cristiano di sant’Agostino.
In conclusione, le ordinanze commentate, pur nella loro semplicità, potrebbero impartire una lezione di civiltà giuridica nell’attuale contesto scolastico verso l’obiettivo di un diritto più giusto e più umano che tenga conto delle imprescindibili e primarie esigenze personali e familiari dei docenti.
In allegato i due provvedimenti giudiziari citati nell'articolo
Articoli correlati
Mobilità 2017: precedenza per coniuge militare. Requisiti e condizioni
Mobilità 2017: 104 e precedenza per assistenza, per quali familiari può essere usufruita ?
Mobilità 2017: contratto da rivedere ? Ordinanza GdL riconosce precedenza interprovinciale per assistenza genitore disabile
 T. CAGLIARI 104 x genitore.pdf | [ ] |
| T. MESSINA 104 x genitore.pdf | [ ] |